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http://www.tribunalconstitucional.es/es/jurisprudencia/Paginas/Auto.aspx?cod=23743 TRIBUNAL CONSTITUTIONAL DE ESPANA
Sala Segunda. Auto 151/2013, de 8 de julio de 2013. BOE núm. 183, de 1 de agosto de 2013.
Volver al listadoAuto:151/2013Fecha:08/07/2013Sala:Sala SegundaMagistrados:Excms. Srs. doña Adela Asua Batarrita, don Francisco José Hernando Santiago, donFernando Valdés Dal-Ré, don Juan José González Rivas, don Pedro José González-TrevijanoSánchez y don Enrique López y LópezNúm. registro:1051-2013Asunto:Recurso de amparo 1051-2013Fallo:Inadmitir el recurso de amparo promovido por S.C. y por la fundación Raíces.Publíquese esteAuto en el “Boletín Oficial del Estado”.
AUTO ANTECEDENTES1. Mediante escrito registrado en este Tribunal el 21 de febrero de 2013, la Procuradora de losTribunales doña Elisa Zabia de la Mata, en nombre y representación de doña Lourdes ReyzábalGonzález Aller, Presidenta de la fundación Raíces, y del menor S.C., y bajo la dirección de laLetrada doña Marta Martínez Sierra, interpuso recurso de amparo contra el decreto de la FiscalíaProvincial de Madrid de 29 de enero de 2013 al entender que tal decreto viola los derechosfundamentales del menor a la tutela judicial efectiva en su vertiente del derecho de acceso a lajurisdicción (art. 24 CE) y a la igualdad ante la ley, en su vertiente de interdicción de ladiscriminación por razón de la nacionalidad y del estado civil (art. 14 CE).
2. La demanda de amparo contiene el relato de hechos que se expone a continuación:a) El menor recurrente en amparo, nacido en Conakry (Guinea), entró en España de forma irregulara principios de diciembre de 2011, siendo menor de edad y viajando sin compañía de adultos dereferencia y sin documentación. Tras un periodo de estancia en un centro de extranjeros de Melilla,la policía lo trasladó a Madrid, a un piso de acogida de la organización Movimiento por la Paz(MPDL).
b) El 7 de febrero de 2012, el grupo de menores de la policía lo conduce ante la Fiscalía de menoresde Madrid, presentando allí el menor una partida de nacimiento enviada por un familiar en la queconstaba como fecha de nacimiento el 11 de noviembre de 1997.
En ese momento el recurrente en amparo fue examinado por un médico forense que dictaminó,sobre la base de una exploración dental y genital, que S.C. tenía entonces 17 años. En virtud de estaprueba pericial la Fiscalía libró decreto de determinación de la edad estableciendo como fecha denacimiento el 7 de febrero de 1995. En aquel informe forense se decía literalmente “que su grado dedesarrollo no es compatible con tener sólo 15 años, y en cualquier caso todos los datos médicosindican que es mayor de 16 años, concluyendo que se precisaría de una radiografía de carpo paradeterminar su edad con cierto rigor científico, pero pudiendo anticipar que su rango estaría entre los17 los 21 años”.
c) En febrero de 2012 los servicios del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor, de laConsejería de Asuntos Sociales Comunidad de Madrid se hacen cargo de la tutela de S.C.,dictándose por la comisión tutelar del menor del Instituto Madrileño de la Familia y el Menor, resolución administrativa acordando declarar el desamparo y asunción de la tutela del menor(expediente administrativo de protección 08-TU-0186/12), y estableciendo su derivación al centrode acogida de menores de Hortaleza primero y a un piso de protección de menores de la asociaciónPAIDEIA, también en Madrid, el 7 de marzo de 2012.
d) Durante su estancia en el piso de acogida S.C. tramita su pasaporte, en el que consta como fechade nacimiento el 4 de enero de 1997. Esa documentación es enviada desde el centro residencial alInstituto Madrileño de la Familia y el Menor, que a su vez lo remite a la Fiscalía de menores, parasolicitar el cambio de fecha del decreto de determinación de la edad.
e) El 29 de enero de 2013 el recurrente fue citado en la Fiscalía de menores de Madrid, donde sepuso en su conocimiento, sin Letrado, que debía someterse a las pruebas radiológicas dedeterminación de la edad (ortopangomografía), ante la discrepancia de fechas entre su partida denacimiento (11 de noviembre de 1997) y su pasaporte (4 de enero de 1997). El menor, que habíasido aconsejado previamente por la fundación Raíces, codemandante en este amparo, se niega asometerse a la prueba radiológica, argumentando que, puesto que posee documentación acreditativade su identidad y su edad, la prueba de determinación de la edad es improcedente.
f) El 7 de febrero de 2013 se le notifica a S.C. el decreto de la Fiscalía, fechado el 29 de enero de2013, por el que se determina que, la fecha de nacimiento queda fijada en el 7 de febrero de 1995,tal y como disponía el primer decreto de determinación de la edad, y en virtud de ello se leconsidera mayor de edad. La decisión del Fiscal se basa en la falta de coincidencia entre las fechasde la partida de nacimiento y el pasaporte y en la falta de consentimiento para la práctica de nuevoinforme médico forense, de lo que el Fiscal desprende, a sensu contrario, que el recurrente no tienela edad que dice tener. Ese mismo día, el 7 de febrero, el director del centro residencial en que seencontraba el menor le comunica que la entidad de protección de menores autonómica ha ordenadosu baja en el sistema de protección, al entender con base en el decreto del fiscal que es mayor deedad. Por tanto, el menor S.C. se encuentra desde la fecha citada en situación de desamparo.
g) Ante el conflicto de intereses entre la Comunidad de Madrid y S.C., el 13 de febrero de 2013 laAbogada de la fundación Raíces instó, al amparo de lo dispuesto en los arts. 158.4 y 299 del Códigocivil, ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid que por turno de reparto corresponda, elnombramiento de defensor judicial para S.C., a fin de iniciar acciones urgentes.
3. En la fundamentación jurídica de la demanda de amparo se invoca, frente al decreto de 4 defebrero de 2013 recurrido, la vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y la nodiscriminación (art. 14 CE) y la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su dimensióndel derecho de acceso a la jurisdicción (art. 24.1 CE), basándose tal invocación en los siguientesargumentos:a) La vulneración del derecho a la igualdad ante la ley y la no discriminación que reconocen losarts. 14 CE, 13.2 de la Convención sobre los derechos del niño y 14 del Convenio europeo para laprotección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH), se habría producidoporque el decreto emitido por la Fiscalía discrimina al menor su origen nacional al no considerarfiables ni su pasaporte, ni su partida de nacimiento, dando prioridad probatoria a un examen dereconocimiento físico de un médico forense basado en una exploración de la dentadura y de losgenitales del menor. Entienden los recurrentes que la duda sobre la autenticidad de ladocumentación acreditativa de la identidad y la edad del menor se basa en el país de origen de esadocumentación, y por tanto en la nacionalidad del menor, suponiendo esta circunstancia unadiscriminación del mismo respecto de personas de otro origen nacional, y particularmente respectode los españoles.
Además esta discriminación estaría igualmente basada en su condición de menor, porque no seconocen casos de dudas sobre la autenticidad de pasaportes de extranjeros mayores de edad delmismo origen.
En apoyo de sus argumentos la demanda de amparo evoca la Sentencia del Tribunal Europeo deDerechos Humanos de 2 de octubre de 2012 en el asunto Singh c. Bélgica, en la que el Tribunal de Estrasburgo sostuvo la vulneración del art. 13 CEDH en relación con el art. 3 CEDH, por nohaberse concedido un recurso efectivo a los recurrentes al haberse denegado sus solicitudes de asilobasándose en la falsedad de sus documentos, sin haber realizado una mínima investigación respectode la autenticidad de los mismos.
b) La lesión del art. 24.1 CE, en relación con el art. 13 CEDH, se imputa por los recurrentes alhecho de que el decreto de determinación de la edad no es directamente impugnable en la víajurisdiccional ordinaria, ofreciendo algunos ejemplos de resoluciones jurisdiccionales queestablecen que los decretos no son recurribles por sí mismos, siéndolo en cambio la medida de cesede protección que la entidad de tutela emite como consecuencia del contenido de mayoría de edadde los decretos de la Fiscalía (Sentencia 912/2012, de 19 de diciembre, de la Sección Octava, de laSala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y Auto núm.
343/2012, de 28 de marzo, de la Sección vigésima cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid).
En un sentido similar, la demanda cita las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona582/2012, de 1 de octubre de 2012; 385/2012 de 7 de junio, y 586/2012 de 5 de octubre, queresuelven recursos planteados en el orden jurisdiccional civil, frente a decisiones de cese de tutela,no existiendo certeza sobre si dichos recursos pueden basarse en los posibles errores en la emisiónde los decretos de determinación de la edad.
Alegan los recurrentes que, en cualquier caso, y en el supuesto de menores próximos a alcanzar lamayoría de edad en virtud de la documentación librada por sus países de origen, los decretos dedeterminación de la edad que modifican la fecha de nacimiento, suponen un perjuicio de imposiblereparación ya que, aún en el caso de conseguir que un órgano jurisdiccional civil anule la decisiónde cese de tutela por parte de la Comunidad Autónoma, en la mayoría de los casos ya se habráalcanzado la mayoría de edad, por lo que la resolución judicial será de imposible cumplimiento,como sucede en el supuesto que nos ocupa.
Se añade en el escrito de demanda, que el art. 35.1 de la Ley Orgánica 4/2000 de los derechos ylibertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEx), completado por el art. 190.4del Real Decreto 55/2011, de 20 de abril, que aprueba el Reglamento de desarrollo de dicha LeyOrgánica, al prever las competencias del Ministerio Fiscal en materia de determinación de la edadconfieren la misma exclusivamente en los supuestos en que los cuerpos y fuerzas de seguridad delEstado localicen a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida conseguridad. A pesar de eso, apuntan los recurrentes que las previsiones normativas anteriores hansido completadas, de forma expansiva, por el propio Ministerio Fiscal mediante las siguientesdisposiciones: instrucción 2/2001 acerca de la interpretación del art. 35 LOEX; instrucción 6/2004sobre tratamiento jurídico de los menores extranjeros inmigrantes no acompañados; consulta 1/2009sobre algunos aspectos relativos a los expedientes de determinación de la edad de los menoresextranjeros no acompañados; circular 3/2001 sobre actuación del Ministerio Fiscal en materia deextranjería; circular 1/2002 sobres aspectos civiles, penales y contencioso-administrativos de laintervención del Ministerio Fiscal en materia de extranjería; y circular 2/2006 sobre diversosaspectos relativos al régimen de los extranjeros en España. De entre estas resoluciones, la circular2/2006, sin habitación legal para ello, extiende el procedimiento de determinación de la edadcontenido en el art. 35 LOEX a los menores de edad provistos de pasaporte y la consulta 1/2009establece que se acudirá al procedimiento del art. 35 LOEX en casos de ausencia de documentación,o en casos en que se exhiban títulos con indicios de falsedad o generados en países que de hecho nogarantizan la certeza de los datos que sobre la edad del titular figuran en los mismos.
Afirma la demanda de amparo que el menor recurrente es titular de documentación expedida por lasautoridades de Guinea, a pesar de lo cual el Fiscal procede a establecer por decreto su fecha denacimiento, siendo esta distinta y anterior a la recogida en dichos documentos, y ello sin abrirparalelamente procedimiento penal alguno basado en el art. 392 del Código penal, por falsedaddocumental relativa a los citados documentos.
A mayor abundamiento se entiende en la demanda que la actuación impugnada vulnera el art. 24 CE en relación con el derecho del menor a ser oído, que encuentra cobertura también en el art. 12 de laConvención internacional de derechos del niño, puesto que en el procedimiento de determinación dela edad el menor no tiene asistencia letrada adecuada, a pesar de la importancia que dichoprocedimiento tiene para la vida e intereses del menor, siendo esta asistencia particularmenteimportante en casos como el presente en que se pone de manifiesto una situación de indefensiónderivada de un evidente conflicto de intereses entre el menor y la Administración pública que lotutela.
c) Por lo que hace, en tercer lugar, a la vulneración del derecho a la integridad física y moral (art. 15CE), se expresa en el escrito de demanda que la actuación impugnada atenta contra la dignidad delmenor en la medida en que este es solicitante de protección internacional, con lo que la expulsióndel sistema de protección le ha dejado en una situación de vulnerabilidad mayor.
d) En relación con la especial trascendencia constitucional del recurso de amparo, entienden losrecurrentes que el recurso de amparo justifica una decisión de fondo por parte del Tribunal alplantearse “una cuestión en la que este Tribunal no ha sentado doctrina” (STC 70/2009, de 23 demarzo, FJ 1) y porque el asunto que se suscita trasciende del caso concreto ya que “plantea unacuestión jurídica de relevante y general repercusión social” (STC 155/2009, de 25 de junio de2009).
En la demanda de amparo se afirma que el presente asunto permite al Tribunal fijar doctrina sobreel propio objeto del recurso de amparo, pronunciándose sobre si pueden considerarse como tal losactos del Fiscal, en particular sus decretos, en la medida en que se considere que aquel es poderpúblico, cuestión esta sobre la que no existe doctrina constitucional alguna. A su vez el Tribunalpodrá pronunciarse sobre si el decreto del Fiscal que fija la edad de una persona extranjera es unacto de trámite o no, y si afecta de forma sustantiva a los derechos del interesado.
Junto a lo anterior un pronunciamiento de fondo sobre este asunto permitiría fijar jurisprudenciasobre el acceso a la jurisdicción frente a actos formalmente irrecurribles, y sobre la eventual lesión,en estos casos del derecho a la tutela judicial efectiva. Se afirma en el escrito de demanda que,tradicionalmente, los actos del Ministerio Fiscal no tenían carácter decisorio, motivo por el que nose había planteado hasta ahora la cuestión de su recurribilidad, tendencia que está invirtiéndose,otorgando cada vez más facultades decisorias al Ministerio Fiscal en distintos tipos deprocedimiento.
Por último este recurso permitiría traer al ordenamiento español la jurisprudencia del TribunalEuropeo de Derechos Humanos acerca de la vulneración del art. 6.1 CEDH en ausencia de controlde los actos del Fiscal que no son susceptibles de recurso (SSTEDH Borgers c. Bélgica de 30 deoctubre de 1991, Vermeulen c. Bélgica y Lobo Machado c. Portugal de 20 de febrero de 1996,Reinhardt y Slimane-Kaïd c. Francia de 31 de marzo de 1998, Kerss c. Francia de 7 de junio de2001 y Marinie c. Francia de 12 de abril de 2006).
e) En último término, y mediante otrosí, el recurrente solicita, de acuerdo con lo previsto en el art.
56.6 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional la adopción de medida cautelar inaudita parte,consistente en la suspensión del pronunciamiento del decreto del Fiscal por el que se establece lamayoría de edad de S.C., dando traslado de la suspensión a la entidad de protección de menores dela Comunidad de Madrid a fin de que se mantenga al menor bajo su guarda hasta que alcance lamayoría de edad según su documentación, o durante la tramitación de este recurso de amparo. Ajuicio de los recurrentes, basándose en el ATC 16/2011, de 25 de febrero, se está en este caso anteun supuesto de urgencia excepcional que demanda una inmediata decisión cautelar, so pena deconvertir en inútil el recurso de amparo, ante la eventualidad de la llegada a la mayoría de edad delrecurrente en amparo antes de que este Tribunal resuelva sobre el fondo del asunto.
FUNDAMENTOS JURÍDICOS1. El objeto directo y principal del presente recurso de amparo es el decreto de determinación de laedad del menor S.C., de 29 de enero de 2013, de la Fiscalía Provincial de Madrid en diligencias deinvestigación núm. 15-2012, fundándose la demanda en la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) en la vertiente del derecho de acceso a la jurisdicción, y en lavulneración del derecho a la igualdad y a la no discriminación (art. 14 CE), por las razonesexpuestas en los antecedentes.
Siguiendo el precedente de anteriores pronunciamientos, y en particular de la STC 57/2013, de 11de marzo, el hecho de que esté involucrado un extranjero probablemente menor de edad en elpresente recurso de amparo, explica que, de conformidad con el art. 8 de las Reglas mínimas de lasNaciones Unidas para la administración de justicia de menores, conocidas como Reglas de Beijing,e incluidas en la resolución de la Asamblea General 40/33, de 29 de noviembre de 1985, no seincluyan en esta resolución el nombre y los apellidos completos del presunto menor de edad.
2. La particularidad del recurso de amparo que nos ocupa, y que justifica el pronunciamiento de laSala mediante Auto, radica precisamente en el objeto del mismo, un decreto del Ministerio Fiscalque, a juicio de los recurrentes, no es susceptible de vía alguna de recurso directo en la jurisdicciónordinaria, razón que justifica que hayan acudido per saltum al Tribunal Constitucional mediante lapresentación de una demanda de amparo, y a la vez motivo principal de la lesión constitucional quealegan, esto es la imposibilidad de acceder a la jurisdicción ordinaria con la consiguientevulneración del derecho del menor a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE). Por tanto, en este caso,la conexión entre el objeto del amparo, el cumplimiento de los requisitos procesales deadmisibilidad, en particular el relativo al agotamiento de la vía jurisdiccional previa [art. 50.1 a) dela Ley Orgánica del Tribunal Constitucional: LOTC], y la pretensión de fondo, es tan estrecha, queno es posible proceder a la inadmisión del recurso por simple providencia, exigiéndose de esteTribunal un mayor esfuerzo de argumentación.
3. En un primer análisis relativo a los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción, esdecir a los requisitos de procedibilidad, que también podemos denominar como causas deinadmisión del recurso de amparo, se encuentra “como expresión del carácter subsidiario delrecurso de amparo, el que previamente a acudir ante este Tribunal solicitando la protección de losderechos fundamentales pretendidamente vulnerados, se hayan agotado las posibilidades que elOrdenamiento proporciona para lograr tal protección ante los órganos de la jurisdicción ordinaria.
Este requerimiento viene expresamente dispuesto por el art. 44.1 a) LOTC al exigir “que se hayanagotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso concretodentro de la vía judicial” (por todas, STC 110/2013, de 6 de mayo, FJ 2).
En el recurso de amparo que nos ocupa, dejando de lado la cuestión de la naturaleza del decreto delMinisterio Fiscal que sería preciso determinar para calificar el recurso de amparo como propio delart. 43 LOTC o del art. 44 LOTC, y la relativa a si nos encontramos ante un acto de mero trámite ono, lo que resulta evidente es que los recurrentes no han agotado vía judicial previa alguna,sencillamente porque no han acudido a la jurisdicción ordinaria para impugnar el decreto encuestión, habida cuenta de que, a su entender y teniendo en cuenta su experiencia previa, dicho actono es susceptible de impugnación directa en jurisdicción alguna, a pesar de ser, por sí mismo ysiempre según su interpretación, lesivo de los derechos del menor.
La anterior circunstancia debería llevarnos, sin más, a aplicar la causa de inadmisión contenida en elart. 50.1 a) LOTC, en relación con el art. 44.1 a) LOTC, si entendiésemos que el decreto es un actode un órgano judicial, o con el art. 43.1 LOTC, si se estima que estamos ante un acto jurídico de laautoridad gubernativa. Pero la cuestión no es tan sencilla, porque precisamente el motivo principalque sustenta el amparo es la falta de esa vía judicial ordinaria para impugnar el decreto de laFiscalía de determinación de la edad. De modo tal que una simple inadmisión del recurso por faltade agotamiento de la vía judicial previa, estaría dando una respuesta implícita y desestimatoria a lapretensión material de quienes son recurrentes de amparo, porque de la respuesta del Tribunalpodría deducirse que sí existe una vía de recurso en nuestro ordenamiento ante los decretos a que seviene haciendo referencia, lo cual no es en absoluto evidente, y exige por tanto una argumentaciónmayor.
4. Para desarrollar tal argumentación es preciso detenerse en la regulación del procedimiento de determinación de la edad presente en nuestro ordenamiento jurídico, para verificar si,efectivamente, y como alegan los recurrentes, no existe vía de recurso alguna frente al decreto delMinisterio Fiscal que determina la edad de un menor extranjero o inmigrante no acompañado. Estedecreto es el acto conclusivo de un procedimiento de determinación de la edad que se incluye en elart. 35 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros enEspaña y su integración social (LOEx) en los siguientes términos:“1. En los supuestos en que los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado localicen a un extranjeroindocumentado cuya minoría de edad no pueda ser establecida con seguridad, se le dará, por losservicios competentes de protección de menores, la atención inmediata que precise, de acuerdo conlo establecido en la legislación de protección jurídica del menor, poniéndose el hecho enconocimiento inmediato del Ministerio Fiscal, que dispondrá la determinación de su edad, para loque colaborarán las instituciones sanitarias oportunas, que, con carácter prioritario, realizarán laspruebas necesarias.
2. Determinada la edad, si se tratase de un menor, el Ministerio Fiscal lo pondrá a disposición de losservicios competentes de protección de menores.”Así, pues, de la lectura de este precepto se pueden deducir tres elementos fundamentales en relacióncon el objeto de este recurso de amparo.
a) En primer término que el decreto de determinación de la edad es fundamental para que un menorse sitúe bajo la tutela de la Comunidad Autónoma que tenga asumidas competencias en materia detutela y protección de menores, siendo este el caso de la Comunidad de Madrid que ahora nos ocupa(art. 26.1.24 de la Ley Orgánica 3/1983, de 25 de febrero, de Estatuto de Autonomía de laComunidad de Madrid), o quede excluido de la misma por ser considerado mayor de edad, en cuyocaso, y en el supuesto de encontrarse de forma irregular en nuestro país, pueda ser objeto de unexpediente de expulsión (arts. 53.1 y 57 LOEx). Pero, más allá de lo anterior, el decreto dedeterminación de la edad va a tener su importancia a la hora de fijar la identidad del menor y suestado civil, vinculados obviamente a la fecha de nacimiento y considerados como un derechobásico de los niños a la luz del art. 8 de la Convención sobre derechos del niño, vinculante paraEspaña por la doble vía de lo dispuesto en los arts. 96 y 10.2 CE. Con lo cual el decreto dedeterminación de la edad puede tener repercusiones tanto desde el punto de vista administrativo,como desde el punto de vista civil.
b) En segundo término que el procedimiento de determinación de la edad está previsto por la Leypara aquellos supuestos en que se localice a un extranjero indocumentado cuya minoría de edad nopueda ser establecida con seguridad, lo que, en el asunto que nos ocupa, habría sucedido con elrecurrente en amparo en el momento de su llegada por puesto fronterizo no habilitado a España,pero no en el momento en que se emite el decreto de determinación de la edad que aquí se impugna,puesto que, para entonces, el menor S.C. ya poseía documentación acreditativa de su identidad yfecha de nacimiento —sin perjuicio de las discordancias observadas en la misma y que noafectaban, por lo demás al año de nacimiento—, no pudiendo, por tanto, ser considerado comoextranjero indocumentado. La razón por la que el Ministerio Fiscal aplica el procedimiento dedeterminación de la edad a extranjeros que poseen documentación puede hallarse en la consulta a laFiscalía 1/2009, de 10 de noviembre, sobre “algunos aspectos relativos a los expedientes dedeterminación de la edad de los menores extranjeros no acompañados”, que a estos efectosestablece que: “hay que considerar como no documentado, no sólo a quienes carezcan dedocumentación sino también a quien pretenda acreditar su edad e identidad con documentaciónpresuntamente falsa tal como indica la Circular FGE 2/2006, y a quienes hagan uso a efectos de suidentificación de cualquier documento señalado en el artículo 25 de la Ley Orgánica de Derechos yLibertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, que incorpore datosmanifiestamente incorrectos, contradictorios con otras documentaciones, o que no resulten fiablesen cuanto a la determinación de la edad, por proceder de países cuyas administraciones nogarantizan la certeza o fiabilidad de los datos que sobre fecha, lugar de nacimiento o filiación del interesado se incorporan al pasaporte. También se incluyen en este caso los supuestos en que seocupen al presunto menor documentos en que consten diferentes filiaciones o fechas denacimiento”.
c) Por último, ni del art. 35 LOEx, ni de ningún otro contenido en este cuerpo legal puede deducirsela existencia de recurso directo contra el decreto de determinación de la edad, si bien ello nosignifica en modo alguno que no pueda impugnarse dicha resolución en vía jurisdiccional.
El propio Ministerio Fiscal entiende que sus decretos son irrecurribles por vía directa, tal y como sededuce de la dicción literal de la consulta 1/2009, que establece que: “el expediente dedeterminación de la edad previsto en el artículo 35 LOEx es una medida de naturaleza cautelar yprovisionalísima encomendada al Ministerio Fiscal para resolver con carácter de urgencia cuál es ladecisión a tomar con respecto de un extranjero indocumentado sobre cuya edad razonablemente seduda y que no se encuentra acompañado de un adulto que de él se responsabilice. El precepto estádirigido a solventar de la manera más urgente posible una situación de hecho, sin que tenga porobjeto establecer uno de los elementos constitutivos del estado civil de la persona (mayoría ominoría de edad). Al carecer de efectos definitivos, en nada altera los derechos del afectado, quesiempre tiene abierta la vía jurisdiccional que proceda en cada caso para la defensa de los mismos”.
5. De lo expuesto hasta aquí puede deducirse que hay una falta de previsión legal respecto derecurso directo contra el decreto de determinación de edad, mas ello en modo alguno permite a losrecurrentes acudir directamente al recurso de amparo constitucional, dada su naturaleza subsidiaria,puesto que tal como se subraya en la citada consulta 1/2009 los interesados tienen abierta la víajurisdiccional ordinaria para impugnar las resoluciones del Ministerio Fiscal en esta materia.
La determinación de la edad de un menor indocumentado se adopta por una resolucióninterlocutoria, que reviste los caracteres de cautelar y provisionalísima, y que se desarrolla en elejercicio de las competencias del Ministerio Fiscal en materia de protección de menores, por lo quela resolución se integra en el conjunto de medidas protectoras o de otra naturaleza que se adoptan araíz de la fijación de la edad que realiza el Fiscal.
Tales medidas son desde luego impugnables en vía judicial, ya sea ante la jurisdicción civil, cuandose trata de medidas de protección de menores, por la vía del proceso especial de oposición a lasresoluciones administrativas en materia de protección de menores del artículo 780 de la Ley deenjuiciamiento civil, ya sea ante la jurisdicción contencioso-administrativa, cuando se trata demedidas administrativas que afectan al estatuto del extranjero, ya sea mediante el ejercicio de otrasacciones contempladas en el ordenamiento procesal en función del contenido de las medidasadoptadas.
Contrariamente a lo alegado en la demanda, esta vía impugnatoria ante la jurisdicción ordinaria noproduce por definición indefensión o perjuicios de imposible reparación, puesto que el juez ostentala potestad de adoptar las medidas cautelares oportunas que permitan preservar el buen fin de lacorrespondiente acción jurisdiccional.
Por tanto, el recurso de amparo sólo puede iniciarse una vez agotada la vía impugnatoria ante lajurisdicción ordinaria. En efecto, nuestro ordenamiento solo contempla el recurso de amparo directocontra los actos sin valor de ley de las Cámaras (art. 42 LOTC), por lo que cualquiera que sea lanaturaleza de la resolución interlocutoria dimanante del Ministerio Fiscal resulta exigible para abrirel acceso al recurso de amparo constitucional, tal y como se deriva de la lectura de los arts. 43 y 44LOTC, el agotamiento de la vía judicial previa, aunque esa vía, en este caso, no pueda ser más queuna vía indirecta de recurso en la que, quien considera lesionados sus derechos fundamentales por eldecreto de determinación de la edad, pueda impugnar las consecuencias asociadas a la aplicación deese decreto.
La causa de inadmisión del recurso de amparo basada en la falta de agotamiento de la vía judicialprevia “tiene su fundamento en la salvaguarda de la naturaleza subsidiaria del amparo, con el fin deevitar que este Tribunal se pronuncie sobre eventuales vulneraciones de derechos fundamentalescuando los órganos judiciales tienen todavía la ocasión de restablecerlos” (por todas, SSTC 32/2010, de 8 de julio, FJ 2; 105/2011, de 20 de junio, FJ 2; 199/2012, de 12 de noviembre de 2012,FJ 2; y 110/2013, de 6 de mayo, FJ 2).
En el supuesto que nos ocupa, entiende este Tribunal que los órganos judiciales son quienes debenreestablecer primariamente los derechos que se consideran vulnerados por los recurrentes enamparo, puesto que nada impide a un Juez de lo civil, o de lo contencioso-administrativo, al hilo deun procedimiento incoado para impugnar alguno de los eventuales efectos derivados de laaplicación del decreto de determinación de la edad que ha establecido una determinada fecha denacimiento del extranjero, pronunciarse sobre dicho decreto, al estar este en el origen del acto quepueda ser objeto del procedimiento en cuestión.
Ello determina que en el presente caso, y de acuerdo con la doctrina expuesta, concurra el óbiceprocesal de falta de agotamiento de la vía judicial previa art. 50.1 a) LOTC, aplicable tanto en elsupuesto del art. 43.1 como en el 44.1 LOTC, lo que conlleva necesariamente la inadmisión delpresente recurso.
Por todo lo expuesto, la SalaACUERDAInadmitir el recurso de amparo promovido por S.C. y por la fundación Raíces.
Publíquese este Auto en el “Boletín Oficial del Estado”.
Madrid, a ocho de julio de dos mil trece.

Source: http://legale.savethechildren.it/file/get/iGdvV4bwB9Q1b6OrGH4BrA==.pdf

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